引言：
感谢燕山大讲堂这样的品牌栏目的邀请，非常高兴有机会就司法改革谈自己的看法。坦率地说何兵教授给我打电话说是给母校讲课，我没有想到是公共的讲坛，这样的经历对我来说是比较少。
我个人这几年一直倡导学术归学术，政治归政治，在这样一个开放式、各界人士参加的论坛上谈司法改革对个人来说是一个小小的挑战。过去在课堂上，在法学院的听课对象往往是博士生、硕士生，今天也给我提供了更好的场合，可以把司法体制改革这个表面看来阳春白雪的、在一定的小范围内讨论的问题，拿出来与来自各界的人士交换意见。因为，这个问题本身不应该仅仅是学者关注的问题，应该成为律师、法官、检察官、警察、媒体乃至普通社会公众共同关心的话题。
实际上，司法改革在中国命运多舛，一波多折，现在面临的最大问题是小圈子说话，茶杯里面的风暴，一会儿讨论这个，一会儿讨论那个，讨论来讨论去是限于理论的争议，逻辑推理的较量。我们在有条件的情况下承认其正确性，法律的生命可能更多是经验，不仅仅是逻辑的问题。
最近何兵教授就这个问题发表了许多文章，我也注意了，也参与了讨论，关于司法应该精英化还是大众化的问题，这个问题本身非常重要。中国最近两年在大众化方面出现了抬头趋势，特别以河南省高院院长为代表的人物践行马锡伍审判方式，从官方的角度来说，为了维护社会的和谐，为了将矛盾化解于无形中，更强调用和解和调节的方式处理案件。与此同时，困扰中国执政当局的信访、上访现象已经成为令人焦头烂额的问题，我们可以在这儿坐而论道，高谈阔论，但是不要忘记司法面对消费者，面对受到司法损害需要救济的大众来说是实实在在的问题，而不单纯是一个主义。
所以我个人愿意把我最近这两年来新的思考，不是系统的学术角度，更多是个人的一些感悟谈出来与大家进行讨论。
我想谈谈目前中国的司法改革陷入某种困境，谈了困境之后谈谈产生这种困境的原因，再看学界的反应、司法界的回应，最后在有事实基础的情况下做一点展望。
张五常教授有一个名言“永远不研究没有发生过的问题”，没有发生过的问题研究它往往陷入玄学思辨，搞法学难免玄学思辨，但是就司法改革这样的重要题目来说还是少来一点玄学思辨，还是切切实实站在脚下的土地上看看发生的问题，发生问题的原因，目前正在出现的变革迹象以及未来的走向。
一、司法体制改革陷入某种困境
如果追溯司法体制改革“运动”，坦率地说，在2000年前后，司法体制改革运动一度达到一定的高潮，法学界对司法体制改革讨论达到前所未有的程度。2000年讨论的问题包罗了基础理论到最前沿的学术问题，比如“司法独立”问题，大家提出司法体制改革最核心的问题是司法走向独立，司法不独立司法改革没有基础，既使改也是技术性讨论。
在当时达到一个共识，中国司法三个根深蒂固的缺陷和不足，地方化问题、行政化问题、大众化问题。这个讨论直接引发2003年前后中共中央成立司法体制改革领导小组，这个领导小组迅速组成并且进行了工作，催生了我国司法体制改革的组织形式，在公安、检察、法院各家成立司法体制改革办公室，目前两高都存有司法体制改革办公室。
2003年的司法体制改革，当时，公、检、法、司法部四个部门给中共中央提交四份报告，四个机构从各自的角度提出司法体制改革的建议，特别是高法的报告里面的内容今天读起来让人很吃惊，现在再没有这样尖锐的报告。刚才何兵教授说我们火力十足，其实当时最高法的报告比学者的火力还足。比如民事诉讼上访现象反映出司法没有办法给当事人提供救济，加上上下级法院存在依附关系，两审显得不足了，所以要构三审制度，走德国、日本的道路，这个设想在最高法的报告中出现了。
今天讨论比较热烈的法院经费问题，当时报告提出法院财政经费如果得不到保障的话，司法公正无从谈起，能不能由省一级的人大法院给全省范围统一作财政拨款，这样至少摆脱县市一级人民政府对法院的某种限制，这对解决法院地方化有一定的好处。还有报告提出几个大的问题，比如法官的任免，党组织部管干部这样的格局很难突破，能不能不让同级党委组织部管，而由上一级人大、常委会任命下一级法院的法官、院长、副院长，所以人、财务问题就当时提出了。
还有几个重要的问题，比如看守所，他们的研究报告提出，看守所只有中立化，使看守所真正摆脱侦查的制约，这样的改革，体制调整从根本上能够解决看守所内部存在的问题，但是非常不幸的是这个改革始终没有启动，阻力很大。今年三月份云南躲猫猫事件以及各地看守所发生的事故，让我们看到体制不改革带来的恶果。
再比如人民检察院反贪体制的问题，最高法的报告提出反贪体制一定要与检察院脱离，所以吸取一部分学者的观点能不能构建一个相对独立的反腐败机构，类似于香港地区，或者新加坡设置的廉政总署机构，这个报告是全国法院集体智慧结晶，他动员了最精英的人，最有研究能力的人组成班子起草这个东西。这东西有激进的一面，也有维护本部门利益的一面。
司法改革的起草者、设计者事实上是司法改革的对象，最高人民法院是改革的对象，结果他自己捉刀起草改革自己。改革的客体成为改革的主体，必然带来难以改变的结果。
公安部也提交了报告，公安部的报告更多强调组织体系内部管理体制的改革。
每一项重大司法体制改革的突破，受益者往往是司法行政机构。有人说今天四级人民政府最弱势的部门就是司法局、司法厅、司法部，但每次司法体制改革他都是受益者，实施国家司法考试他是受益者，全国人大通过司法鉴定体制改革的方案，他也是受益者。在这次改革中，司法部也提出许多的改革方案，他更看重的是法院的执行权，而且只是民事执行权，不是刑事执行权，所以我们觉得这个部门很重要。但是他比较弱势，发出的声音、力量不够，这是2003年司法体制改革的局面。唯一的成果是死刑复核权收回到最高法院。
回顾这个历史，从2003年到2007年，在长达四五年时间里，司法体制改革基本停滞下来了。到了2007年底2008年初又一轮司法体制改革启动，我参加了几次会议。这次改革从大的体制回到一些具体的问题。在2008年中国法学会召开的司法体制改革座谈会，当时给出几个题目很具体，比如刑事被害人的司法救助问题，这是刑事诉讼中的具体问题。因为被害人在刑事司法中得不到赔偿，往往会走向申诉上访。基于对上访问题的关注，这个问题被重点提出来了。08年还讨论到批捕权是否要交给法院，让法官以司法审查方式决定检察机关、公安机关决定是否要逮捕。也有人反对，交给法院按照我国目前的体制有不一致的地方，但令人意外的是最高人民法院也拒绝要这个权力，学者呼吁了二十年，包括我本人在内，中国最高法院两次拒绝，03年一次，08年一次，这个权力给我也不要。
还有执行权问题，涉及检察院反贪体制问题，还有劳动教养问题。值得一提的是劳动教养，在十年前全国人大常委会法工委就起草改革劳动教养制度的全套方案，劳动教养制度是西方国家批评中国人权的一个首要问题，我参加过外交部的人权对话会，西方指责中国的人权问题头三个就是劳教、酷刑和死刑。在法学界认为劳动教养应该彻底的改造，在十年前有一个方案，但是一直压在箱底，迟迟不能出台。时间关系不再描述这个过程了。
司法体制改革陷入某种困境，表现有以下几点。
第一，大的框架性的涉及到公权力重新分配的体制改革基本陷入困境。法院、检察院司法体制改革最大问题是人事问题、财物问题，人、财、物拨款问题不解决，司法独立问题不讨论，所有关于司法体制改革的方案都是技术问题的调整。所以，我们遗憾地看到十年来的司法体制改革从宏观回归到微观，回归到一些技术的问题。
第二，司法体制改革的客体成了改革的主体。司法体制改革无非是三点：第一个是程序改革，即审判方式改革。第二个证据规则的制定和改革。第三个是内部工作机制的改革。这十年在这几个方面有突破没有？没有。我们可以举几个例子，立审分离，审执分离，审判长负责制，审委会讨论案件的范围缩小等等诸如此类，人民检察院内部还搞主诉检察官制，还有人民监督员制，这种改革没有取得实质上的突破。我个人认为是属于法院内部工作体制的调整而已，没有涉及司法的独立性，司法与立法机关的关系，法院人财物的保障都没有涉及到。
第三个困境，容易改革的部分都取得了突破，十年来如果抹杀说没有突破是不客观的，每个纲要都列有几十条，不能说力度不大，但在几个最关键的问题上没有丝毫动摇。司法改革的瓶颈问题是司法独立问题，第二个是法官的自由裁量权问题，一个国家司法不独立是没有公平正义可言的，没有独立就没有真正意义的司法，司法改革无从谈起。但是如果司法过于独断，这一定会失败，不用举例子。那么多专家型法官，而且我最近了解越是专家型法院院长、出事的几率越高。
第四个，接下来最难的问题是，法学界鼓吹一个基本的论点，司法要独立，司法要有权威，司法审查权要扩大，甚至要构建宪法司法化，这是一条扩大司法审查权、强化司法对社会干预为核心的司法改革思路，与另外一条理念两者发生的矛盾，那就是司法的权力过大，自由裁量权滥用，司法腐败很容易发生。我简单概括为司法的权威性、独立性和司法权滥用之间的矛盾，今天成为中国司法改革的头号问题。
我们今天从这个极端走到另外一个极端，2000年前后法学界的声音是维护司法的独立性，司法必须独立否则没有正义，司法必须有权威，相对于其他的国家机关，行政法里面要鼓吹司法扩大，走到极致是宪法司法化，让中国最高法院代言司法，通过解释宪法来解决。那段时间，这个论调成了法学界司法改革的主流。我本人至今认为这个观点没有错误，但是问题在于这条道路真正对他矢志不移的是学者，来自社会各界的人士基于自己切身的生活经验会提出担忧，比如：现在法官的权力已经很大了，如果再独立非滥用不可，现在他们的权力已经如此了，现在执行法官的权力已经很大了，再独立的话就腐败了。我发现了两套话语系统，一套来自学界，它的话语系统参照系是西方，以三权分立为基础，强调司法的权威，独立，让司法更加有权威才能维护司法的正义；另外一条话语系统来自两个部分，一部分是政治家，一部分是普通民众，政治家、普通民众更关心的是腐败问题，在座各位特别是学习研究法律的朋友，我提醒各位，中国这块土地上永远流淌一个血液，这个文化基因是不可改变的，就是对腐败的深深的忧虑。非常不幸的是我们学界对此关注不够，我们把法官作为可信任的群体，我们期待他们更独立，审查范围更大一些，甚至是宪法的代言人，但站在中国的土地上，这些法官是政治体制的一部分，他同样面临腐败问题的侵扰，尤其是，今天的中国法院腐败高发。民事审判、执行，刑事审判、量刑过程，再加上减刑假释领域，这些领域是腐败的高发地，在座的律师朋友可能有更切实的体验，因为你们双方之间有一些默契。作为一个整体的职业之间你们有潜规则。至少你们对这个情况了如指掌，比我们在局外了解的更多一些。
