医疗侵权责任———侵权法立法前瞻系列讲座（二）
主讲人：陈聪富 教授
台湾大学法律学系专任教授
嘉 宾：龚赛红 教授（北京化工大学文法学院教授，中国医师协会维权委员会委员，中国医院协会法制委员会委员，法学博士）
主持人：吴春岐（山东师范大学政法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生）
时间：9月24日（周一）晚6:30--8:30
地点：中国人民大学明德法学楼708教室
主持人：尊敬的陈聪富教授、龚赛红教授，各位同学，大家晚上好，今天是我们侵权法立法前瞻系列讲座的第二讲，我们非常荣幸地邀请到了台湾大学法律系专任教授、台湾地区著名的侵权法学者陈聪富教授作题为“医疗侵权责任”的报告。
今天，我们还非常荣幸的邀请到了北京化工大学文法学院教授、中国医师协会维权委员会委员、中国医院协会法制委员会委员、法学博士龚赛红教授。我们对两位教授的莅临表示热烈的欢迎，请陈聪富教授开始报告！（掌声）
主讲人：各位老师、各位同学，大家晚安，非常荣幸有机会来到人民大学给大家报告一下我最近研究的心得，就是关于医疗侵权责任的认定问题。这个问题目前在台湾地区一直存在比较大的争论，包括法学界之间的争议，还有法学界与医学界之间的争议，都产生很大的冲突。我希望借此机会与各位同学探讨这个问题。我做了很多侵权行为法的研究，但是我认为，契约法的研究和侵权行为法的研究除了基本理论的研究之外，应该并用到一个特殊的议题上面去，在契约法当中最难的部分在工程契约部分，因为工程契约非常复杂，有很多地方是难以预测的，但是侵权行为法最难的地方就在医疗侵权行为，原因与工程契约是一样的，因为它也是具有很多不可预测性的，具有很多无法触摸的法律问题以及事实的认定。如果想把侵权法与契约法彻底的学好，除了基本理论的学习之外，你最好就拿工程契约与医疗侵权责任去做理论的应用与检讨，这会使得你的思考更加的活跃和精确。
大家都知道，医疗责任可能会引起侵权责任，也同时可能会引起债务不履行的责任，也就是契约上的责任，这两个责任怎么来理解？当然在学术上也产生了很大的争议，在我的ppt里面就包括契约责任和侵权责任，不过我今天演讲的主题是侵权责任部分。那么，医疗责任事故到底是应该用契约责任还是用侵权责任来解决？我们都知道，患者到医院看病，他会与医院订立一个医疗契约，如果今天医生动手术把人开坏了，这里面其实不只是一个侵权责任，还有一个契约不履行的责任。可是，如果大家看美国关于医疗的案例或者教科书，你就会发现，在英国或者美国的医疗责任都是放在侵权责任里面去规定。为什么会这样呢？我曾经就此问题向美国的一位教授请教，他的回答很简单，你去看医生的时候，难道医生给你保证一定能够医治好吗？他认为，医生与患者之间并没有一个保证，说这个病一定会给你医治好。所以，不能认为他是一个违约责任，在英美法里面所有的医疗责任都是放在侵权法里面去规定。另外，随着欧陆国家的发展基本上还是用侵权责任去解决医疗的问题。
一，医疗责任的认定
当用侵权责任去解决医疗事故的时候，我们所面临的问题是什么？这经常涉及法律政策的问题，什么时候让行为人负责？什么时候又不让行为人负责呢？这常常游离于被害人权益保护与加害人活动自由之间。也就是说，如果我们课与行为人过多的责任，可能会不当的限制一般人活动的自由；但如果我们过少的课与行为人责任，可能会使得被害人遭受到不应该遭受的损害。侵权行为所做的事情就是在这两个权益平衡之间画条界线。以这样的概念放到医疗事故里面来看，如果一个患者到医院去做手术，后来发现纱布还留在患者肚子里面，或者手术以后产生了其它后遗症，这个时候医生要不要承担责任？如果让医生负责的话，一是限制了医生的行为，二是承担赔偿责任，如果每一个患者的损害都由医生来承担责任的话，最后医生会做三件事情，第一件事情就是不当医生，第二件事情就是当医生不看病，第三件事情，医生看病会做很多很多防卫的行为，或者做了很多可以不用做的行为，甚至他会挑选病人。如果一个医生做了一些不该做的行为，或者开始挑选患者的时候，我们就会发现，最后的受害者不是医生，而是我们大家！因而过度的课与医生的责任，对整个社会来说未必是好的。反过来说，你去医院看病医生爱理不理的，你给他讲三句话他就显得不耐烦，可能还没有休息好就开始给患者动手术，本来二十四小时的手术医生给你开二十五个小时，大家想一想，一个医生工作了二十五个小时以后还在给患者开刀，这不是一件很可怕的事情吗？但如果发生问题又不要医生负责，那么，我们患者的权益也是无法保障的。所以，侵权责任在处理医疗问题的时候，就是在这两者权益之间画一条分界线，让患者可以受到好的医疗照顾，让医生不会过分承担责任。
就是因为这样的原因，所以在侵权责任的内容上我们采取了归责原则，归责原则就是认定医生在给患者治疗的时候是存在过失的，如果没有过失我们就不应该让医生承担责任。所以，在判断医疗责任的时候，我们就要判断医生治疗的行为存在不存在过失。但重要的是这个过失怎么认定？在认定医疗存在不存在过失的时候又发生一件非常有意思的事情，在台湾地区最容易出现的医疗事故主要是两种情况，一种开刀出问题，第二种是生产出问题，如果一个患者开刀出现了意外情况，患者就会告医生，可是患者告医生的时候，医生经常的抗辩就是说，我没有过失。其次，我是依照医疗的惯例去操作的。当医生没有过失的时候还需要不需要承担责任？如果医生已经遵照了所谓的医学常规，所谓的医疗惯例，我们还会认定这个医生的医疗活动存在过失吗？这是所有的医疗诉讼当中发生的问题。再有发生的问题就是，法官不是医生，大部分的法官会把案子送给医疗机构或者医疗事故鉴定委员会进行鉴定。一般医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的鉴定意见法官都会采用，这个时候就会发生一个问题，到底是法律人在当法官，还是医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的医生在当法官？最后你会发现，在医疗过失鉴定委员会里面法律人已经退到第二线了，充当第一线的是医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的专家。我们的问题是，医疗机构或者医疗事故鉴定委员会的鉴定意见能够作为判断的唯一标准吗？这是我今天给大家报告的主题，也就是医疗过失应该怎么认定。
我们知道，侵权责任的成立要件包括：加害行为、故意或过失、违法性、因果关系。在医疗过失的案件当中，有三个问题是备受争议的，第一个问题是，过失的认定问题；第二个问题是，违法性是否被阻却，也就是告知后同意的问题。第三个问题是，因果关系的问题。一般医疗过失当中要有加害行为，这种加害行为在医疗过失当中可能是一个作为行为，也可能是一个不作为行为，比如案例1：乙患者患重病，依赖维生器维生，甲医师认为乙患者生不如死，干脆拔掉呼吸器，致使乙病患无法呼吸，因而死亡。这是一个杀人的行为，甲医师所为是一个致人于死地的行为。案例2：这是台湾地区法院的一个判决，甲医师为病患乙进行诊断，结果发现患者患有“腮线肿瘤”的疾病，而后给患者乙动手术。手术中发现乙患者还患有“颜面神经瘤”的病症，为了避免切除后发生永久性颜面神经麻痹，甲医师决定不予切除。后来乙患者主张，甲医师在手术前术前，没有实施超音波和MRI检查，以至于手术前没有检查出来患者患有“颜面神经瘤”的病症，认为医师有过失。问，这个医师有没有过失？有！因为这个医师有不作为的行为。在医疗的行为当中，经常可能因为作为而发生医疗过失，也有可能因为不作为而发生医疗过失，这都有可能构成侵权行为。
通常我们认为，医疗行为有过失才可以让医师负责。在台湾民法184条规定，因故意或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。可是两年前在台湾地区发生一个重大的争议，有一个妇女到医院去生产，生产的时候发现小孩子太大了，产妇一直生不出来，结果生产的医师就拿着生产用的钳子去拉这个小孩，最后虽然这个小孩被生下来了，但是这个小孩子的右手的神经被拉断了，导致这个小孩子的右手变成残废。后来小孩子的父母就去告医院，认为小孩子的右手变成残废医院存在过失。但是医院抗辩说，医师没有过失，所有的生产行为本身就是非常危险的，医师认为整个生产过程都是按照医疗惯例和医疗操作规定进行的。最后台湾地区的法院判决认为，医疗行为是一个提供服务的行为，既然医疗是一个提供服务的行为，所以他必须适用服务责任，而服务责任在台湾地区的消费者保护法第七条规定，提供服务者，必须保证这个服务的安全性，如果这个服务是不安全的，你就要承担责任，即便没有过失还是要承担责任。法院判决认为，原告胜诉，小孩子的右手已经残疾了，虽然医院提供的服务没有过失，但是还是要负责任。因为按照消费者保护法的规定，医院要承担无过失责任。法院作出这个判决之后，台湾地区的医学界产生了非常大的反响，全部的医生都跳出来表示反对，他们反问法律人一句话，法官判案是不是提供服务，如果法官判错了案件负不负无过失责任？医疗协会认为，让医师承担无过失责任是不合理的。但是，在法学界关于医疗行为要不要适用无过失责任也是存在不同意见的，多数的学者认为，应当适用消费者保护法的规定，应该适用无过失责任。主要理由是，消费者保护法里面就是保护消费者，其并没有区分服务的提供者是谁，医疗行为也是一种服务。少部分的学者主张，如果让医师负无过失责任的话，可能会产生很多弊端，最严重的弊端就是所谓的防卫性医疗。当时台湾地区的医学界就主张，在消费者保护法第七条后面加上一个但书，加上医疗机构不在此限。（笑）本来消费者保护法第七条就是规定服务虽然没有过错还是要承担责任，如果后面加上这样一个但书，世界上有这样的进行立法的吗？所以台湾地区的消费者保护委员会就不同意，最后他们通过卫生署去改医疗法，台湾地区医疗法第82条规定：医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于病人，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。这个立法的目的就是克服，医师承担无过错赔偿责任。目前，台湾地区对这样的规定还存在争议，但是我个人认为，医疗法如果适用特别规定的话，这个特别规定应该优于消费者保护法的规定，现在的医疗应该适用过失责任。目前，台湾地区法院的裁判也都认同，医疗行为要采用过失责任，而不是无过失责任。
