《合同法》总则适用若干问题（二）
王利明
七、关于要约和要约邀请的区别
《合同法》第14、15条对要约和要约邀请都作了规定，我想简单地举一个例子，比如我们刚才讲的要求购买水泥的例子，就涉及到怎么区分要约和要约邀请的问题。我们再举一个例子，比如一个商品房开发商在报纸上作广告，他说谁要是购买在某小区花园别墅，因为这个地方比较远，他将会免费地提供巴士。很多人看到这个广告后，觉得尽管路程很远，但是能提供免费的交通车，条件很好，所以都来了。但是订约的时候，他拒绝将广告提到的内容订立到合同里面去，很多客户就不满意了，“你广告明确地这样说，但你为什么不写到合同里面去”？开发商就说，写不写到合同里面去以后再说，但是将来可能会提供免费的交通车，也可能因为他的能力不足以后不提供。客户们就说这不行，有人就告他从事虚假广告；有人就说是从很远的地方来的，花了很大的费用，应该由他承担缔约过失责任。还有的人甚至提出“你在报纸上作了这个广告，实际上就是向我们发出了一个要约，那么我们来了，同意接受你的条件，你现在又不同意将这个条款订入到合同，这已经构成了违约”，所以有的人甚至告开发商不仅仅是虚假广告，而且构成违约。这究竟是一个违约问题还是一个订约上的过失责任问题，还是其他的问题?说到底就是在报纸上作的广告本身究竟是一个要约还是一个要约邀请。这二者的确需要严格区分。假如我们说是一个要约的话，对方同意你的条件来订约，但你现在又不肯把它订入到合同，这肯定就构成违约了，因为一旦我同意，就已经完成承诺的行为了。假如这不是一个要约，而是一个邀请，那现在客户说要订合同，这只不过是向开发商发出了一个要约，那么可以说开发商根本没有完成承诺阶段，这个合同根本没有成立。
究竟怎么区分要约和要约邀请，我看是不是可以从这几个方面来考虑：首先我们从法律规定来作出区分。《合同法》第15条明确规定了几种类型的情况就是要约邀请，比如说寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告就是要约邀请。那么在这个案件里面，我们说开发商作出的广告就是一个商业广告，按照《合同法》第15条应该把它作为要约邀请来对待。为什么商业广告我们把它作为一个要约邀请来对待，因为广告是向不特定的人发出的，它是为了引诱不特定的人发出的要约，特别是我们要考虑到，假如我们把广告当成是一个要约的时候，就会产生一个很麻烦的问题。因为广告人根本不知道他的广告发出后，有多少人会看到广告，有多少人可能准备承诺，或者究竟有多少人要准备与他订约。如果我们说它是一个要约，那么可能将会有无数人对他作出承诺，也许一个人都没有。但是一旦有无数的人向它作出承诺的话，他怎么可能向无数的人承担履行责任，或者向无数人承担不履行合同的违约责任呢？所以我们说商业广告不能作为要约对待。但是这里我又想说一个例外，就是悬赏广告。悬赏广告不是商业广告。比如张贴一张广告，说我的自行车丢了，如果有人看到还给我，我酬谢他十元钱；或者说我的狗丢了，如果有人捡到了还给我，那我给你一百元；甚至有人张贴了寻人启事，找到了或者能够为其提供线索，会给你多少钱，等等。这种广告和商业广告的性质是完全不一样的，在我们国家里面，悬赏广告一般被当作要约对待，这是有道理的。当然也有人有不同的看法，说这不是要约，应把它当做单方行为，这也是有道理的。但在这里需要强调的是，一定不能把这种悬赏广告当作是要约邀请。所以第一个区分的标准就是法律如果规定某种行为是要约就是要约，如果规定它是要约邀请就是要约邀请。这必须根据法律规定的标准来区分。
其次，要看是否包含明确的订约意图。在要约中，通常明确包含了订约的意图。明确的订约意图，就是说当事人在意思表示里面已经明确地表示，他将要订约，而对方一旦承诺，他将受这种合同的拘束。这就要分析他是不是具有明确的订约意图。这个意图就表现在一旦对方承诺时，他就要受到承诺的拘束，这是要约必须具备的一个要件。比如买受人在购买水泥的电报里面说：“如果有的话，我们派人来面议”。从这句话，我们可以分析，他没有明确的订约意图，同时也不能看出如果对方一旦作出了承诺他要受合同的拘束的意思，因为他是要派人来面议，要来进一步协商，这个进一步协商的意思绝没有包含一旦对方作出了承诺就是受到承诺的拘束的意思。可见在这样一个传真里面，不包含明确的订约意图，所以我们不能把它当成是要约，只能看作是一个要约邀请。有时候，假如说在传真的后面写到这些报价仅供参考或者仅供考虑，这些都是表示没有明确的订约意图，所以它不是要约。
第三个区分标准，就是根据是不是包含了未来合同的主要条款。刚才谈到合同的成立时，强调双方就合同的主要条款达成了合意。只有在要约包含了未来合同主要条款的前提下，一旦要约发出后，承诺人接受了要约的条件才能使合同成立。如果在要约中，没有包含未来合同的主要条款，对方即使作出了承诺，他又接受了什么呢？所以，还不能说已经就合同的主要条款达成了合意，还不能使合同成立。因此，要约和要约邀请的一项重要区别就在于，是否包含了未来合同的主要条款。一项要约根据《合同法》的规定，它的内容是具体确定的。那怎么样才能判断它的内容是具体确定的呢?那就是说这个要约应该包含未来合同的主要条款，假如没有包含未来合同的主要条款，我们不能把它看作要约。所以当我问你说要不要这块表，这不是一个要约，原因是这里面根本没有包含一个合同的主要条款，没有包含价款的问题，假如是赠与的话，又没有包含赠与的意图在里面。所以我问你要不要这块表，也可以理解成是我在邀请你，让你向我发出一个要约。
第四个标准，我想可以说它是不是针对特定人发出的。从原则上讲，我的看法是要约原则上都是向特定人发出的。比如我们刚才讲到的商业广告，为什么说不是要约呢?因为它是向不特定人发出的，将会使无数的人作出承诺，将会有不可预见的责任，而法律不应允许当事人去订立无数的合同而最后不能得到履行，这样会造成交易秩序的混乱。所以对要约来说，原则上是要向受要约人发出的，除非有例外的情况，比如我们刚才讲的悬赏广告，它是向不特定人发出的，这是很特别的情况。而要约邀请在一般情况下，或者在大多数情况下，都是向不特定人发出的。因为既然是一个邀请，它只不过是希望向对方作出一种提议，希望对方向它发出一种要约，完全可以向所有的不特定人发出，所以一个要约是不能向不特定人发出的，而邀请是可以向不特定人发出的。假如说我问在座的公众要不要这块表的话，那这是针对不特定人发出的，我们可以说这仅仅是一个邀请。
最后一个标准就是要通过考虑交易习惯和交易的性质来决定这是要约还是要约邀请。比如说招聘家庭教师，你要招聘人，你发出了一个广告后，可能你在广告里表示了你要订约的意图，但是这也不一定是把它看成是一个要约。因为按照交易习惯和合同的性质，还需要当面的洽谈来进一步了解对方的特定的能力、资格和情况。对这种情况，我们原则上还不能把它看成是要约。要约和要约邀请大体应该有这些区分标准，但并不是说应当具备所有这些条件才能构成要约或者构成要约邀请。通常有一个标准我们就可以把它区分开来，但是有时候一个标准还是不够的，我们需要借助几个标准来区分这究竟是要约还是要约邀请，需要把它们结合起来考虑。
八、关于格式条款
根据我国《合同法》第39条的规定，所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。为什么《合同法》要用格式条款而不用格式合同这个提法？从国外的立法来看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通则》采用的是格式条款，我们觉得用“条款”比用“合同”好，因为有许多合同整体上看不是定型化的格式条款，但其部分条款可能是定型化的，对这些条款不适用对格式条款的规则也不利于保护消费者利益。
举个例子，前几天有一个人找到我，问到这个问题，就是房屋买卖合同里面有关于建筑面积“多贴少补”的规定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?卖房的人说十平方米才可以说是多，买房的人说五平方米就可以说是多。为此买受人到法院起诉。这个条款是格式条款，买受人不能就此要求协商，但整个合同却又不是格式的，其他内容大多允许买受人提出不同意见，另行协商。根据《合同法》第41条的规定，如果在对格式条款发生了争议的情况下，应当对起草者作不利的解释。他说他是否可以向法院讲起草者就是那个卖房人，如果对其中的格式条款发生了争议，应当对他作不利解释。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，应当用对我有利的解释来解释，即应当按五平方米来解释。我觉得他讲的还很有道理。但如果使用格式合同概念的话，这个合同不是格式合同，原因是什么呢?因为它其中有一些条款，象违约金啊、价款啊，都是可以协商的。因此如果使用格式合同的概念，这个争议就没办法适用上述《合同法》的规定，对起草者做不利解释。
再比如保险合同，尽管其中有很多内容是格式化的，但是它有一些条款是可以协商的，因此不可以说它是格式合同。那么我们可以说它没有格式条款吗?不是这样的，它其中相当一部分内容是不可以协商的。所以我们使用了格式条款这个概念，这就意味着我们把一个合同分为两个部分，一部分就是那些不能够协商的条款，我们把它看成是格式条款，可以适用《合同法》第39、40、41条的规定；对于能够协商的那一部分，作为普通条款，不适用《合同法》第39、40、41条的规定。而《合同法》第39、40、41条的规定，制订的目的就是为了限制条款的制作人、保护消费者。所以当我们采用格式条款而不是格式合同这个提法以后，实际上就是扩大第了《合同法》的适用范围，使得许多合同包括我们刚才所讲的房屋买卖合同也有可能适用《合同法》关于格式条款的规定。因为尽管整体上它不是格式合同，但只要合同中有条款是不能协商的，我们就可以把它当成是格式条款，适用这些规定。所以我认为采用格式条款这个提法非常好，而且有利于保护消费者。
