周伟教授：首先请四川大学法学院李平教授致发言词。

李平教授：第四届判例研读沙龙在四川大学法学院举行，我代表四川大学表示热烈的欢迎，也对司法界法官、学者、同学欢迎，判例不仅是法条的延伸，还是法理不断演变的基地，为推动我国法治事业很有意义，以沙龙的形式来举行也很有意义，打破了分科分类别的局面。以判例为研究的对象，以沙龙为研究方式，对我们现在的法学教育研究都会有很大的作用，在此我预祝沙龙圆满成功，并对法学研究带来长久、持久的推动。

 

周伟教授：按照前三期惯例，请上期沙龙的举办方南京大学的解亘教授做前期回顾。

解亘教授：南京大学于今年四月接过接力棒，举行了研读沙龙，沙龙分为两大部分，第一部分是由个案的四位学者解读判例，第一位学者谈的是彭宇案，他以冷静的眼光审视案件，认为仅从裁判过程来看彭宇案是正当的，但裁判中认定的事实、媒体揭露的事实、网络反应的事实被大众忽略。沙龙最后都比较赞同对媒体事实、网络事实与裁判事实的区分，我个人觉得报告非常精彩，但报告内容与主题有点脱节，他观察案件偏于社会学角度。第二教授从方法论角度探讨民事裁判案件如何研究，从规范、实证、法理、经验四个角度研究，并举了大量的案例，但真正的属于第一类规范法理研究，我认为我们沙龙的宗旨没有固定于某一领域研究。另外两位报告者的内容属于预想的内容，一位学者从大量案例中判断经营者是否有公平的竞争权，另外一位教授的报告从个案出发，以交通肇事中警察作出的个案文书能否作为证据为例。第二部分在方法论层面谈讨案例沙龙如何做，案例沙龙该往哪个方向去，大会达成了以个案研究为主的思路，并在以后的案例沙龙开辟时间段，共同探讨如同案同判等问题，此外，不限制案例本身的研究，逐渐能形成个大致的框架，最后形成各部门领域，把案例研究做的更加专业化些。上述内容即是对第三期沙龙的汇报。

周伟教授：谢谢解亘教授回顾了在2009年4月18号召开的第三期沙龙，开幕式到此结束。

 

 

董皞：这次第四期判例研读沙龙第一场报告会现在开始，由我和谢维雁教授主持，由黄卉教授和章剑生教授做报告，由肖泽晟教授、喻中教授评议。这一单元的题目是《中外裁判要旨的约束力》，本主持人对报告评论人的时间具有约束力，下面请黄卉教授报告。

 

黄卉：题目是《德国法院裁判要旨的拘束力》，这是我在第二期判例沙龙中已经关注的问题，大致的框架是：判决要旨是基本框架，以德国为例，因为它与我国案例制度非常接近，大陆法系中不兴判例制度，但德国大多数运用Case Law，约束力中也适用了判例。在法律基础中判例是我们宪法中的法治原则，立法只有通过法官的司法行为才能表现出来，法律的稳定性是法官裁判的基本环节。德国的判例制度源于帝国时代，那时已经有了判决要旨，但没有任何的立法文件。判决要旨分成帝国刑事判决汇编、帝国民事判决汇编，刑事判决汇编中的第一年的汇编在1880年有些字词中打了问号，我抽取了1944年没有问号是句号，在1938年出现了5月8号出现了陈述句，在文献中很多学者都会提出帝国都是问号，民事汇编中开始时也是问号，如关于票据持有的判决，只是告诉案件做了什么样的判决。在1938年的6月24中，有一判决第四个是陈述句，我还找到了他们内部有判例簿的说法，判例簿提出刑民分开，需要概括判决的主要内容，如在1939年当某一交通事故因由某交通信号的设置方式而产生是，属于和人或单位之责任范围，但大概意思是，由警察局管理。在联邦德国时期，联邦宪法法院有司法判决要旨、指导性判决要旨。指导性判决要旨由编辑部撰写，后来联邦劳动法院明确指由联邦劳动法院法官撰写。我需找判决要旨的途径有：电子图书馆、网络数据库、官方判决汇编、法学杂志，如新法学的文章。我认为判决要旨的阅读者是所有的学法学的人，为什么要读？因为裁判关系到基本要旨的问题。司法判决要旨的法律性质出现在帝国时期。帝国法院需要制作判决要旨，但无造法等概念，他们有司法统一意识，判决要旨起引导作用，基层法院无须制作判决要旨，所以思想难以统一是判例缺乏法律要件和理由。

 

联邦德国时期各个法院适用了判决要旨，这是法官之职务义务，并且一律要用陈述语句。在联邦劳动法院更加明目张胆，鉴于该法律观点体现了相关社会问题之困难和不公正，合议庭经由法律造法途径，确定以下法律要旨。判决要旨的内容在阅读中有些简单的推理，如联邦立法机关制定社会给付之权源于基本法74条第7项和第12条，有些是法律要旨，有时候仅仅提示某法律点的体系归置。判决结论附带说理，即分为正式判决理由和附带意见，从英美法系中引用过来。我通过判决访谈的过程和阅读大量案子，大概有20个公法案例，发现下级法院大量引用上级法院的判决、本院的先例。在法官访谈中，法官认为：“判例约束力肯定是有的，但到底拘束力表现在哪里是我的专业需要研究的，我对大量我不熟悉的案件需要看判决，在这种情况判决要旨是很重要的。”我的结论是判决要旨为案例或判例指导之必需的，判决要旨需要分类，拘束力作用也有区分，不能脱离本案判决的整体考察。我们赋予同案同判的边界在于司法统一与司法独立的价值，引用一句话就是“关于判例判决要旨的拘束力，以后我们能把握的更好，如果你又更好的意见，就请给与指导吧。”

 

董皞：请章剑生教授做报告。

章剑生：根据我查阅的材料，我们国家从1983年最高法通过内部文件下发案例，真正的典型案件是在2002年人民法院第二个改革纲要中刚提出的，我认为典型案件的功能有：从现有的相关文献中整理出，它称为制度案件上的典型案件，搜集了三项内容，其中两项是人民法院改革纲要，它关于典型案件的内容，后面有9项内容，另外一项是现有市面上地方法院关于案例指导的书籍，他的序言部分都有案例指导的表述。制度设计的目的和功能有：最高法改革纲要前后是不一样的，第一个的功能在于对类似案件的参考，第二个是统一适用法律的标准和指导准则，第三个改革纲要没有提到关于典型案件的内容，仅提到司法改革，可能跟最高法院院长有认识的不同点。我国规范性文件始终不能出台，官方立法处于停滞状态，其后包括高级法院、中级法院关于典型案件的公布，主要与第二个改革纲要差不多，但有两个单位提出了典型案件可以补充法院的漏洞，如四川省高级人民法院、南京市中级人民法院，我们可以看出补充法律漏洞具有创制法律的功能，突破了现有的功能，要求大部分案件是同案同判、判决统一，但重点还是法律的适用。我在跟各级法官的访谈中，我定位于法官内心中的典型案件，访问了14个法官，四级法官都有，代表性高院有东北、广东、上海、江苏等，通过访谈发现问题不少。我问法官：“如果你手中有一个案件，你与最高法的案件相似，会做如何的判决？”他们的访谈内容中显示出典型案件的处理思路对法官的影响比较大，因为典型案件比较有争议的，法官无从下手，会顺着最高法的思路处理案件。我也发现对判决理由的形成有作用，裁判理由通过自己的文字表现出来，不会在判决书上感觉是最高法上公告的案件，他们不会明确引用典型案件，但可在审结报告来处理，不会出现在判决书里。所以各个法官有自己的说法，通过比较内容发现三个结论：第一，在制度层面上统一法律的适用是通过典型案件来发现的，发现同案同判在中国典型案件制度下的意思。第二，在实务层面上，高级法院由于没有审判级别的压力或自认为知识水平比较高，一般不认同最高法院的观点，有些案件我们自己会判，如田永案件。很多时候最高法的案件是在某一历史条件下形成的，中国太大，需要结合本地的实际情况，最高法的案件我们不一定能够用到。第三，中级法官或基层的法官由于审判级别的压力或对自己知识的不自信，基层法院处理案件都会比较尊重最高法的案件，用最高法典型案件来与中级法院沟通，中级法院也有这种倾向，重视典型案件，背后是个审判级别压力，这时对典型案件的态度不一样。我访谈了最高法的法官，他认为典型案件具有说服力，应作为判决理由引用。我认为法官处理典型案件是案件的思路，不是裁判摘要和合法性审查，所以我对裁判摘要功能产生了疑问，法官在实务中会对其进行合法性审查。报告完了，谢谢大家。

 

董皞：章剑生教授的发言很精彩，本主持人把话语权交给谢维雁教授。

谢维雁：请喻中教授做评议。

 

喻中：对章教授做评论，今天第一次见到本人，很荣幸。我的评论主题是对话章教授 ——章教授给我们带来的新信息新气象。第一，章教授展示了不同层级法院对典型案件的态度，最高比较仔细，高级法院的态度我不太认同，我认同基层中级的态度，我们不能笼统地讨论它的功能，而是从不同层级法院来讨论，这更加细化了典型案件的功能。第二是最高法对典型案件最积极，制定的目的能够实现法律的统一适用，即体现了对全国法院法官的组织化统一化管理，最高法院通过这样的方式对各级法官的支配，这会产生这样的质疑：最高法也想行使某些跟全国人大的相似权力。第三是我不认同高级法院对最高法的案件态度，使我联想到了联邦制，中国没有联邦法院、州法院，高级法院有类似于联邦制的特点，拥有相对独立的审判权。第四是典型案件一般不引用，甚至对其合法性审查，中国法院不愿印证，即体现了理性主义的法律观，而不是经验主义的法律观。强调前者的背景下，判例不太可能拥有较大的空间，无形中指引着我们判例的发展。经验主义的体现有调解，看到了中国法院判例的另一个维度。最后是典型案例这个词，典型案例的功能展示了最高法第一、第二个改革纲要精神，我仔细读了后发现有个细微的差别，2004—2008到没有用典型案例，难道最高法院放弃了典型案例的说法吗？典型案例是疑难的、有重大争议的案件，典型案件是同类型中最能概括各种特征的案件，而疑难新颖的案件可能是非典型案例。

 

谢维雁：请严仁群教授做精彩的评论。

严仁群：对黄卉老师报告的想法，没有完全掌握，我认为黄卉老师的报告提供了大家资料的搜集渠道。我第一次听到了德国学者介入了指导性判决要旨，我产生了相关的疑问，这篇报告的主题范围是包括了两类：指导性判决要旨和司法性判决要旨，我们要援用司法性判决要旨吗？在报告中两次提到了指导性判决要旨，最后部分提到司法独立问题与判决要旨的效力，我认为两者没有很大的矛盾，如果敢于突破上级法院的判决，司法独立更有利于法官提出独立的思想，有助于推翻错误的先例，更值得我们尊敬。在大陆法系，如德国日本，下级法院的判决违背了上级法院或最高法院的判决，是可以直接上诉到第三级法院。最后提出判决的效力，词有点宽泛，判决的效力需要与先例区分开来，判决效力是部门法研究的问题，需要研究一份判决主文的效力，尤其是对判决理由的效力，他不同于判决效力。判决效力与先例拘束力的差别有比较大的差别。