金彭年  浙江大学法学院教授    蒋奋    

 

关键词: 公序良俗/社会公共利益/法律保护

内容提要: 虽然我国法律规定有对社会公共利益的保护制度，但这一制度没有得到足够重视，执法部门在实践中也没有用好这个制度。本文以新近发生的三个事例作为引子，提出社会公共利益是指以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念；其具有公众性、普遍性、客观性特点，内容上至少应包含平等、正义和秩序

 

案例一：
　　2005年8月26日《江苏法制报》报导的一桩婚姻引起全国各大媒体的关注。59岁的丁老汉和30多岁的占某本是公公和儿媳。1994年丁老汉的二儿子丁某经人介绍，与女青年占某结婚，次年生下一男孩。因感情破裂，小两口于去年离婚，经法院判决，读小学二年级的男孩随母生活。丁老汉的老伴去年5月病逝，儿媳占某也是孤身一人，今年上半年，两人在该市民政部门登记领取了结婚证。

　　案例二：
　　据2006年7月31日《重庆商报》报导，福建长乐市李某1月6日委托福州市鼓楼区新华商标代理公司向国家工商总局商标局申请将“中央一套”注册成避孕套商标，涵盖子宫帽、避孕套、非化学避孕用具、医用指套、医疗器械和仪器套（筒）针及奶瓶橡皮奶嘴等10种产品。国家工商总局商标局已受理申请，但还在审查中。不过，目前国内的商标分为注册商标和非注册商标，唯一的区别是，前者受法律保护而后者不受保护。也就是说，“中央一套”商标目前虽然还没获得审批，但李某已经可以使用了。

　　案例三：
　　2002式机动车车牌（俗称“个性化车牌”）在北京、天津、杭州和深圳“火”了才10天，发放便戛然而止，已出炉的“搞笑车牌”也命运未卜。官方没有正式公布“叫停”的真正原因，但舆论间普遍猜测主要原因是像USA—911、SEX—001之类牌号的出现，有污染社会风气，损害社会公德之弊。
　　第一个案件中，丁老汉和占某两人户口簿、身份证等手续齐全，老汉有丧偶手续，妇女有离婚证明，并未违反《婚姻法》第二章关于“结婚”的规定。按照“法不禁止便自由”的理念，高邮市婚姻登记机关对两人婚姻的认可，似乎没有什么问题。至于第二个案件，李某申请将“中央一套”注册成避孕套商标，似乎“盗用”了中央电视台的名称，侵犯了中央电视台的权利。那么，是否只有中央电视台才可以阻止“中央一套”成为避孕套商标？至于第三个事例，类似USA—911、SEX—001之类牌号的出现，虽然没有直接违反2002式机动车车牌的规定，发照机关是否仍然有权拒绝发照？笔者认为，这三个案件中受侵害的都不是某一具体个体的权利，而是社会公共利益。三个案件共同折射出社会公共利益的法律保护在实然层面的缺失。

　　一、社会公共利益的含义
　　社会公共利益是一个极为抽象和模糊的概念。国内外学者对它的理解可谓千人千词，不一而论。历史上许多学者曾把社会利益作为个人利益的对立面加以阐述。如18世纪法国唯物主义者爱尔维修就认为，个人利益不能违背大多数人的公共利益，主张要将个人利益与社会利益结合起来①。英国功利主义法学家边沁则提倡个人利益应与公共利益相统一，他认为社会公共利益是许多私人利益的相加，增进私人利益就增进了整个社会的利益。美国社会法学的创始人罗斯科·庞德则把利益分为三类：个人利益、社会利益与公共利益。个人利益是指直接包含在个人生活之中，并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。公共利益则是指国家的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益。社会利益是指包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要和愿望②。从庞德的描述来看，他所谓的公共利益就是指国家利益，而此处的社会利益可解释为本文的社会公共利益。
　　尽管社会公共利益一词频频出现于我国的有关法律条文中——几乎每一部法律、法规都有涉及到社会公共利益保护的条款，但我国学者对此研究并不多，执法部门援引这些条款的就更少了。对社会公共利益的已有表述可大致分为两类，一是认为社会公共利益包括了国家利益。如学者陈运来认为，公共利益是指在法与道德等社会规范所调整的秩序中形成的带有社会普遍性的利益，在目前市场经济新时期，随着“国家——社会”二元化结构的初步形成，社会利益逐渐从国家利益中分离出来，两者共同构成公共利益的内容③。第二种观点认为社会公共利益和国家利益是两个不同的概念。如孙笑侠教授认为社会利益是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的一种利益，它是公众对社会文明状态的一种愿望与需要④。社会公共利益的主体是公众，即社会公众。社会公共利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不能是国家所能代替的。
　　笔者认为，把国家利益并入社会公共利益是对市民社会与政治国家这两个概念的混淆。市民社会是作为政治国家的对立面而存在的。社会公共利益是一个抽象的模糊的概念，随着社会的发展而发展。但作为一个经常见诸于法条的专业词汇，给它确定一个相对明确的外延与内涵还是很有必要的。因此，所谓的社会公共利益是指以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念。
　　二、社会公共利益的特点
　　（一）社会公共利益的主体是公共社会，具有公众性。利益主体就是利益的拥有者。作为需要主体与需要对象之间存在的一种矛盾关系，任何利益都是一定的需要主体与需要对象之间的对立统一关系，因此，凡谈到利益，必会言及利益主体，不属于任何主体或没有利益主体的利益是不存在的。社会公共利益的主体是公共社会，是广大的市民阶层。据此我们可以把它同个人利益、群体利益与国家利益区分开来⑤。
　　（二）社会公共利益的内容具有普遍性，有学者认为公共利益就其内容而言，主要涉及经济秩序和社会公德。如丹宗昭信认为，社会公共利益就是以自由竞争为基础的经济秩序本身。妨碍这种经济秩序的事态，就是直接违反公共利益⑥。对社会公共利益的内容作此理解是因为经济秩序与社会公德往往相互包容，交互作用。经济秩序中就包含着社会公德，社会公德又影响经济秩序；经济秩序的紊乱也就意味着社会公德的破坏，社会公德的破坏就意味着经济秩序的紊乱⑦。但笔者认为仅仅把它理解为上述两点是远远不够的，它至少还涉及藏于法律背后的特定时代的公平和正义观念。
　　（三）社会公共利益的客观性⑧。社会公共利益绝不是纯粹主观的东西，它本身具有客观性的特征。这是因为它是人们所处的社会关系尤其是经济关系的产物。在远古时代，由于生产力水平极为低下，人类社会产品极为贫乏，人们的需求也比较简单，人类社会的公共利益无非就是体现在防御野兽的侵犯及获取一定量的食物，此时的社会公共利益体现为一种原始的低下的水平，而随着人类社会由原始社会进入奴隶社会，随着社会上财富的积累，人们手中可供支配的剩余产品的增加，社会公共利益的内容也大为丰富，形式也更为多样化了。特别是人类进入资本主义社会后，资产阶级在它不到一百年的阶级统治中创造的生产力，比过去一切所有时代所创造的全部生产力还要多、还要大。一些历史上没有出现过的利益对象开始进入人类的生活领域，并日益显示出它的重要性，而原先一些曾经是人们生活中的根本利益却退出了历史舞台，可以这么说，人类社会的历史，也就是人类不断追求自身利益的发展史。

　　三、社会公共利益的内容
　　笔者认为，社会公共利益至少体现在以下几个方面。
　　（一）平等。平等问题可以说是人类社会的一个中心问题，对于平等的追求是人类社会的一个基本价值。但同时平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及到法律待遇的平等、机会的平等以及人类的基本需要的平等⑨。亚里士多德认为：按照一般的认识，正义是某种事物的“平等”观念，所谓“公正”，它的真实意义主要在于“平等”⑩。雅典政治家伯里克利在著名的阵亡将士墓前的演说中说道：“我们的制度是别人的模范，它之所以被称为民主政治，因为政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”。把平等的要求分为两种：一种是作为权利的平等，即要求享有平等的参与权、法律面前人人平等，直到经济和社会的各个方面的平等。另一种是被当作一个有个性的人来看的人格的平等。前者特点在于共性，后者的重点在于个性。共性所体现的是一种可能性，而个性则是无条件的。德沃金则认为平等是一种权利。第一类是平等对待的权利，涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利，而不是接受某些义务或利益分配的权利。在这一权利上，人人是无差别的应平等对待和尊重的。同时，德沃金认为作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的，而平等对待的权利是派生的。

　　那么，当今我国现行法律制度中的社会公共利益所体现出来的平等观念应该包括哪些呢？我们认为，主要有政治权利平等、社会地位平等和人格尊严平等三个方面。第一，政治权利的平等。所谓政治权利，不同领域的学者对它的理解也各不相同。法学界认为政治权利是指公民依法享有参与国家政治生活、管理国家以及在政治上表达个人见解和意见的权利。”(11) 而在政治学界则将政治权利定义为：“参与政府管理与影响公共政策之权利。”(12) 当前政治权利平等的观念已深入人心。随着人们经济水平的提高，人们对政治权利的关注度也日益提高。说到底政治权利平等是人其他方面平等的保障，离开了政治权利平等，人的其他方面的平等最终只是一句空话。因此现行我国的社会公共利益观念必须体现出这方面的内容，在具体的法律适用过程中，树立法律面前人人平等的观念，绝不允许在法律面前有所谓的特殊公民的存在，任何人只要触犯法律都应受到法律的制裁。第二，社会地位的平等。所谓社会地位主要是指一个人在社会资源分配体制中所占的地位以及在社会角色和社会权力分配中所占的地位。因此实现社会地位的平等，就要求在利益协调过程中坚持人们在利益实现的机会和利益实现尺度上的平等，也即机会平等，它具体包含着使一切个人能够获得某种生存和发展能力的机会平等，例如受教育受训练的机会平等，也包含着使每一个人的才能得到充分发挥并由此取得成就的机会平等。第三，人格尊严的平等。在当前中国社会由计划经济向市场经济的转变过程中，我们不能否认，人格尊严的平等观念面临着被吞噬的危险。因此坚持人格的平等在现在具有非常重要的意义。坚持人格平等，一方面必须坚决反对借助于经济收入或者社会地位的不平等而把人划分为三六九等的封建观念，另一方面必须尊重和保护每一个人的人格尊严，要树立这样一个观念，一个人的人格尊严是不能被剥夺的，也是不能增加的，每一个人的人格尊严是不容侵犯的，也是不可让渡的。